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El Monopolio y su normalización en Colombia
La unión o asociación de varias empresas con el fin de conformar un capital monopolista con una dirección central que le permite controlar las ventas y la comercialización de productos, se conoce como Monopolio (Trust en inglés).
El monopolio que se pretende alcanzar puede ser horizontal, si las empresas que conforman el grupo producen los mismos bienes o servicios; o puede ser vertical cuando efectúan actividades que se complementan entre sí.
Esta figura tiene como principales ventajas la reducción de costos sin comprometer la calidad de hecho de que facilita el posicionamiento y expansión en el mercado, y además minimiza la competencia.
Por otra parte las empresas que se unen en un monopolio pierden su independencia productiva y comercial siendo que en muchas legislaciones no es aceptada dicha figura ya que facilita la evasión de cargas fiscales y tributarias.
Respaldo legal del Monopolio
En Colombia no existe ninguna figura jurídica equivalente al monopolio en los términos antes señalados, pero tampoco existe una prohibición legal expresa de formar este tipo de alianzas.
Es así como el concepto 034071 del 20 de Diciembre del año 2017, estableció que para normalizar los derechos adquiridos en un monopolio estos deben equipararse a los derechos fiduciarios en Colombia, todo ello de conformidad con el mandato contenido en parágrafo del artículo 37 de la Ley 1739 la cual data del año 2014.
Es importante traer a colación que de acuerdo con el artículo 271-1 del ET, el cual fue modificado por el artículo 117 de la Ley de Reforma Tributario Estructural 1819 del año 2016, los derechos fiduciarios se reconocerán de acuerdo a lo establecido por el numeral 2do. del artículo 102 del ET.
Para determinar el valor patrimonial que tendrán para el fideicomitente se tomará en cuenta la participación de éste en el patrimonio del fideicomiso, al cierre del ejercicio o en la fecha de declaración.
Pese a esto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en lo adelante Dian) en su antes mencionado concepto 034071 del año 2017, al indicar la norma que se debe aplicar, cita lo contemplado en el numeral 1ero. del artículo 102 del ET y no lo previsto en el numeral 2do., indicando con ello que los derechos en términos fiduciarios poseerán el costo final y las mismas condiciones tributarias de todos los bienes y derechos sumados al patrimonio autónomo.
Avanza normalización
Para conocer quién es el obligado a efectuar la normalización, es necesario distinguir si el monopolio es revocable o irrevocable tal como lo señala la Dian en su concepto 034071 del año 2017.
Cuando se trata de monopolio revocables, el responsable de efectuar la normalización tributaria es quien lo constituyó, ya que los activos forman parte de su patrimonio. En el caso de los irrevocables, el responsable de normalizar es quien tenga el aprovechamiento económico del Trust.
Es así como el responsable del realizar la normalización tributaria deberá llenar y presentar el formulario 440, liquidando el impuesto a una tarifa del 13%. Si la declaración se presenta fuera de los plazos fijados por la Dian, adicionalmente deberá pagar una sanción por extemporaneidad y los intereses moratorios.
Para el año 2018 hay que tomar precauciones con la normalización tributaria del monopolio , ya que el artículo 239-1 y el artículo 648 del ET (Modificado por el art.288 de la Reforma Tributaria Estructural), prevé que si para el año 2018 el contribuyente vuelve a omitir activos o a incluir pasivos que no existen, podría ser sujeto de la sanción de inexactitud del 200% del mayor valor del impuesto a cargo.
Aún más grave resulta lo previsto en el artículo 434 A del Código Penal y adicionalmente lo establecido en el artículo 338 de la Ley 1819 del año 2016, para aquellos casos en los que el valor del activo omitido o del pasivo que no existe sea una suma considerable, en cuyo caso se pudiera aplicar pena carcelaria de hasta 108 meses acompañada de multas del 20% del activo omitido o pasivo inexistente.